In einem vom Auftraggeber gestellten Bauvertrag ist eine Klausel, die einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5% der Bausumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist vorsieht und durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden kann, unwirksam, wenn das Ablösungsrecht davon abhängig gemacht wird, dass wesentliche Mängel nicht (mehr) vorhanden sind. In einem solchen Fall fehlt es an einem angemessenen Ausgleich der dem Auftraggeber entstehenden Nachteile.
In den AGB zu einem Bauvertrag ist es üblich und zulässig, dass der Auftraggeber 5% der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, solange dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird. Die Sicherheitsleistung für den Auftraggeber dient der Minimierung der Risiken, die er hinsichtlich einer nicht ordnungsgemäßen Pflichterfüllung durch den Auftragnehmer zu tragen hat Die Interessen des Auftragnehmers werden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend gewahrt, wenn ihm die Möglichkeit eines Austausches des Sicherheitseinbehaltes gegen eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird, obwohl die Beibringung einer Bankbürgschaft die Liquidität beeinträchtigt und zusätzlich Avalzinsen entstehen. Dies sind Nachteile, die angesichts des berechtigten Interesses des Auftraggebers hingenommen werden müssen. Wird der Sicherheitseinbehalt jedoch zusätzlich davon abhängig gemacht, dass keine Mängel vorhanden sind, liegen so weitreichende Beschränkungen vor, dass nicht mehr von einem angemessenen Ausgleich gesprochen werden kann, vgl. auch BGH, Urt. v. 30.3.2017 – VII ZR 170/ 16.
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